Privates Baurecht: GU kann Zahlung verweigern, wenn NU Leistung mangelhaft erbringt

04.2013 Aufsätze Veröffentlichungen

Der BGH hatte sich in seiner Entscheidung vom 01.08.2013 (Az.: VII ZR 75/11) mit der Frage zu befassen, ob ein Generalunternehmer berechtigt ist, das ihm zustehende Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Nachunternehmer auszuüben, obwohl der Besteller Gewährleistungsansprüche wegen eingetretener Verjährung gegenüber dem Generalunternehmer nicht mehr geltend machen kann. Der BGH bejaht dies!

Der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Nachun-ternehmerin nahm die Beklagte, eine Generalbauunternehmerin, auf Zahlung restlichen Werklohns in Anspruch. Die beklagte Generalunternehmerin hielt diesem Zahlungsanspruch ihr Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln entgegen. Der Kläger berief sich darauf, Leistungsverweigerungsrechte stünden der Beklagten u.a. deshalb nicht zu, weil die Erwerber/Besteller gegen die Beklagte auf Grund zwischenzeitlich eingetretener Verjährung keine Mängelbeseitigungsrechte mehr geltend machen könnten. Die Beklagte verhalte sich daher treuwidrig, sofern sie sich auf ihr Leistungsverweigerungsrecht berufe.

Dem folgten sowohl das Berufungsgericht (OLG Naumburg) als auch der BGH nicht! Da eine Mängelbeseitigung grundsätzlich noch möglich sei, steht der Beklagten nach Auffassung des BGH nach wie vor das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 Abs. 1 BGB zur Verfügung. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte ihrerseits nicht mehr von ihren Bestellern in Anspruch genommen wird oder werden könnte, wenn sie sich auf Verjährung der Gewährleistungsansprüche beriefe. Zur Begründung führt der BGH aus, dass das Leistungsverweigerungsrecht unabhängig davon besteht, ob der Besteller die gleiche Leistung einem Dritten versprochen und geleistet hat, und auch unabhängig davon, ob der Dritte ihm zustehende Ansprüche seinerseits geltend macht. Es sei vom Gesetzgeber klar gestellt worden, dass dem Generalunternehmer das Mängelbeseitigungsrecht und auch das sich daraus ergebende Leistungsver-weigerungsrecht nicht genommen werden kann, obwohl er vom Besteller bezahlt worden ist. Zur Begründung führt der BGH aus, dass es dem Generalunternehmer grundsätzlich nicht versagt werden kann, sein Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung durch die Leistungsver-weigerung durchzusetzen. Dass der Besteller seine Mängelrechte nicht mehr durchsetzen kann, bedeutet nicht, dass das Interesse des Generalunternehmers an der Vertragserfüllung nicht mehr schützenswert ist.

Insofern unterscheidet sich der Sachverhalt von dem Fall, in dem der Generalunternehmer von seinem Besteller die Vergütung trotz mangelhafter Leistung erhalten hat, diese dem Nachunternehmer allerdings genau wegen dieser Mängel verweigert. In dieser Konstellation verhält sich der General-unternehmer treuwidrig.

Es fehlt auch eine Vergleichbarkeit mit den Fällen, in denen dem Generalunternehmer der auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gerichtete Schadensersatzanspruch wegen Mängeln der Nachunternehmerleistung nicht zusteht, wenn feststeht, dass er seinerseits vom Besteller wegen des Mangels nicht in Anspruch genommen wird oder werden kann. Denn in diesem Fall würden dem Generalunternehmer ungerechtfertigte, ihn bereichernde Vorteile zufließen.

Dass dem Generalunternehmer letztlich ein Vorteil verbleibt, wenn der Nachunternehmer die Mängelbeseitigung nicht vornimmt, ist genauso hinzunehmen wie in den Fällen, in denen der Nachunternehmer den Vergütungsanspruch verjähren lässt.

Wollmann & Partner weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass das Leistungsverweigerungsrecht des Generalunternehmers jedoch nur so lange gilt, wie er gewillt ist, die Mängelbeseitigung zuzulassen. Verweigert er die Mängelbeseitigung, wird sie dem Nachunternehmer unmöglich, so dass dem Generalunternehmer Mängelbeseitigungsrechte nicht mehr zustehen. Insofern ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Mängelbeseitigungsrechte seitens des Generalunternehmers vorliegen und in welcher Form sie auszuüben sind.

BGH, Urteil vom 01.08.2013, Az.: VII ZR 75/11

RAin Jana Henning

Wollmann & Partner Rechtsanwälte, Berlin

henning@wollmann.de